O direito de preempção, ou de preferência (Vorkaufrecht, droit de préemtion, derecho de tanteo) é um direito que, nascido de um contrato ou criado e imposto por uma lei, atribui ao titular a faculdade de adquirir a propriedade de um bem que se encontra em uma determinada situação objetiva ou subjetiva, com preferência a qualquer outro hipotético adquirente, quando se projetar sua transmissão a um terceiro, em igualdade de condições e pelo tanto projetado. Quer dizer, é o direito que assiste a um sujeito de direito de ser considerado prioritariamente para adquirir o direito de propriedade sobre o bem ou a coisa sobre a que recai a preferência, quando o titular decide aliená-la. Portanto, dá prioridade na compra, assegura uma precedência ou preferência a seu titular.

Com efeito, conforme Antonio Chaves pode definir-se como uma “cláusula contratual, ou imposição de lei, em virtude da qual fica assegurado a uma determinada pessoa o direito de ser preferida como compradora, no caso de venda ou dação em pagamento de determinada coisa, em igualdade de condições”.

Portanto, este direito, qualquer que seja a denominação auferida, constitui uma restrição aos poderes de disposição do proprietário sobre a coisa objeto de sua propriedade, na medida em que deve, antes de aliená-la, oferecê-la em igualdade de condições a uma pessoa determinada e designada por um contrato ou pela lei. Isto nos situa de forma imediata ante o problema da tensão permanente que existe entre o conceito de direito de preferência aquisitiva e os conceitos de propriedade e de liberdade de contratação, por isso, historicamente, a configuração do direito de propriedade e os direitos de aquisição preferencial estão intimamente relacionados.

Atualmente os direitos de aquisição preferencial de cunho legal, cujo reconhecimento sempre se corresponde com finalidades de interesse social, tomaram carta de natureza nos ordenamentos jurídicos de muitos países ocidentais e se desenvolveram e propagaram de forma notável. Porém, o novo Código Civil de Brasil continua a definir e regulamentar unicamente o direito de preferência de origem contratual derivado de uma clausula especial do contrato de compra e venda, repete a velha e já inadequada definição inspirada ainda nos antigos modelos do Direito codificado oferecidos pelo Código de 1916 e desconhece a existência da nova categoria jurídica dos direitos de preferência de caráter legal. Com isso, o legislador brasileiro perdeu a oportunidade de atualizar o perfil do direito de preempção, porquanto fora mais conveniente consagrar um conceito também acorde com a configuração atual que dão ao instituto a doutrina e a jurisprudência comparadas, e a própria legislação brasileira.

Não obstante, no Direito brasileiro, além do modelo geral estabelecido no Código Civil já mencionado, podem ser indicados outros direitos de preferência reconhecidos legalmente em interesse particular. Cabe referir a preferência reconhecida ao arrendatário, tanto enquanto locatário de prédios rurais, como em quanto inquilino de imóveis urbanos, uma vez que em caso de alienação do imóvel arrendado, o arrendatário terá preferência para adquiri-lo em igualdade de condições com terceiros, devendo o proprietário locador dar-lhe conhecimento da venda, a fim de que possa exercitar o direito de preempção.

Em outra ordem de coisas também se reconhecem direitos de preferência legal destinados a fomentar a unidade subjetiva u objetiva do direito de propriedade. Assim tem direito de preferência legal o condômino para a aquisição da coisa comum em condições iguais ao terceiro estranho (artigo 1322 do novo CCB). Também existe direito de preferência no caso de alienação do imóvel ou transferência do direito de superfície, reconhecido ao superficiário e ao proprietário em igualdade de condições, recentemente introduzido na legislação brasileira pelo artigo 1337 do novo Código Civil, para o direito de superfície comum, ou pelo próprio artigo 22 do Estatuto da Cidade, para o direito de superfície urbanístico.

Em todos os casos mencionados, o reconhecimento deste direito de preferência se corresponde com interesses privados que apresentam uma especial consideração social, ou também uma valoração negativa por parte da ordem jurídica sobre a forma de exploração da terra ou do imóvel, que embora não está expressamente proibido, considera-se socialmente antieconômico. Em conseqüência, o ordenamento jurídico reage permitindo que os interessados possam, sem necessidade de buscar convênios entre eles, chegar a uma situação de domínio privado exclusivo e não compartilhado. No caso dos alugueis urbanos esse interesse social, ou melhor supra-individual, está constituído pela necessidade de proteger os arrendatários como usuários diretos da moradia alugada e para não agravar o déficit residencial. No caso dos arrendamentos rústicos o interesse social radica em facilitar que a terra cumpra sua função econômica e social, quer dizer, que esteja em mãos do homem que a trabalha, obtendo-se assim uma vinculação direta do agricultor ao médio rural, um melhor cuidado, um maior rendimento e uma máxima produtividade do prédio, e, enfim, que o agricultor consiga alcançar uma certa promoção pessoal ao converter-se em proprietário da terra, com o que se melhora a estabilidade econômica e social.

O reconhecimento da titularidade individual desses direitos de aquisição preferencial aos arrendatários rústicos e urbanos, é um meio indireto a mais para obter metas de política jurídica que o legislador encontra dignas de amparo e tutela, como o direito a moradia recém consagrado como direito social pela Constituição Federal do Brasil, ou a função social da propriedade rural constitucionalmente garantida.

Nos casos remanescentes que já se mencionaram, trata-se de facilitar a recomposição do direito de propriedade sobre um bem ou de reunificar as titularidades, divididas entre várias pessoas. Ainda que não é, em todos os casos, uma preferência aquisitiva da propriedade, mas sim de um feixe de faculdades individualizadas que integram um direito real restringido sobre o domínio, de tal importância econômica, que o legislador acha conveniente reunificar nas mãos de um titular o direito de propriedade. Em conseqüência, o sentido supra-individual dos direitos de preferência e sua vinculação ao sistema da propriedade são fatores constantes nestes direitos. Daí que suas vicissitudes no devir da historia coincidam com a concepção da propriedade privada, tendo menor auge no momento em que, como conseqüência do triunfo da Revolução Francesa, o domínio se declara um direito individual, absoluto, sagrado e inviolável.

Por isso, atualmente, com a mudança experimentada no conceito e no regime do direito de propriedade, estão-se desenvolvendo novas finalidades e funções para estes direitos de aquisição preferencial, pois agora seu reconhecimento e atribuição se justificam como concreções da função social da propriedade fixadas pelo legislador e, além disso, vão ser concedidos a pessoas jurídico-públicas para servir-se deles a fim de tutelar diretamente interesses públicos e sociais. Destarte, uma das técnicas jurídicas através das quais se manifesta a atuação legislativa do Estado sobre o direito de propriedade para atuar sua função social ou, com mais precisão, o interesse público, geral ou social, é o estabelecimento de mecanismos jurídicos que permitem o acesso dos poderes públicos à titularidade de alguns bens sem apelar à expropriação. Assim, avançou-se no reconhecimento de direitos de preferência aquisitiva em favor de diversos entes públicos, o que supõe sua incumbência direta na tutela desses interesses coletivos.

Os setores nos quais se introduzem, pouco a pouco, estes direitos de aquisição preferencial em favor dos entes públicos são múltiplos e muito variados. Com certeza, como o proprietário não é livre de vender a quem quiser, estes direitos supõem um limite concreto a uma faculdade essencial do direito de propriedade, o direito de livre disposição ou ius disponendi dos bens, que garante ao proprietário o artigo 1.228 do novo Código ao reconhecer-lhe as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa, mitigando o aspecto absoluto de seu direito. Do mesmo modo, representam uma restrição da liberdade do indivíduo no que atinge ao princípio de livre contratação ou liberdade contratual, ainda recolhido no artigo 421 do Código Civil como manifestação mais genuína da autonomia da vontade, pois transgridem a liberdade natural de comprar e vender, motivos estes por os quais a lei sempre os concede de forma condicionada. O proprietário seguirá conservando a liberdade de decidir se quiser ou não dispor da coisa, mas verá frustrado seu interesse legítimo de escolher sem condições a pessoa a qual quer vender. Porém, ninguém deve esquecer que o próprio Código Civil brasileiro, no artigo 1228 § 1º, dispõe que : “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”, e no artigo 421 estabelece que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.